Der 7. Senat des Bundesgerichtshofs hatte sich am 24.04.2008 in zwei Fällen mit der Frage auseinander ge­setzt, welche Folgen sich bei mangelhafter Werkleistung für den Auftraggeber ergeben, wenn der Auftragnehmer, dass heißt das Werk erbringende Unternehmen, seine Leistungen auf­grund eines Werkvertrags ohne Rechnung erbringt und später den Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen des Auftragnehmers diese "Ohne-Rechnung-Abrede" entgegen hält.

 

Der Auftragnehmer hatte nämlich das Unternehmen damit beauftragt, die Terrasse seines Hau­ses abzudichten und mit Holz auszulegen. Später zeigten sich jedoch nach Beendigung der Arbeiten Wasserschäden in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung. In einem anderem Verfahren war das Unternehmen mit Vermessungsarbeiten für den Neu­bau eines Einfamilienhauses des Auftragnehmers beauftragt. Auch hier sind infolge eines Ver­mes­sungs­feh­lers Schäden entstanden, so dass der Auftragnehmer Ersatz der ihm ent­stan­de­nen Schäden verlangte bzw. Gewährleistungsansprüche gegen den Auf­trag­ge­ber geltend machte.

 

In beiden Fällen hatten die Parteien vereinbart, dass für die zu erbringenden Leistungen keine Rechnungen gestellt werden sollen. Die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers wurden in beiden Vorinstanzen wegen Nichtigkeit des Werkvertrages abgelehnt. Begründet wurde dies damit, dass die "Ohne-Rechnung-Abrede" der Steuerhinterziehung diente und damit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Ver­bot nichtig sei. Dies führe zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags, damit auch zur Nichtigkeit des Werkvertrages, da nicht bewiesen sei, dass der Werkvertrag bei ord­nungs­ge­mä­ßer Rechnungsstellung zu den selben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

 

Der Senat des BGH teilte zwar deren Auffassung, dass die Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags dann gegeben ist, wenn wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, hier die nichtige "Ohne-Rechnung-Abrede", der Vertrag bei vereinbarter, ordnungsgemäßer Rech­nungs­le­gung nicht zu selben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

 

Ob aber tatsächlich die "Ohne-Rechnung-Abrede" in den Streitfällen die Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags zur Folge habe, hat der Senat erst einmal offen gelassen. Er führte je­doch aus, dass nach den Grundsätzen von Treu und Glauben dem Unternehmen die Be­ru­fung darauf versagt sei. Dies ergebe sich aus der besonderen Interessenlage, die bei der­ar­ti­gen "Ohne-Rechnung-Abrede" geschlossenen Bauverträgen dann bestehe, wenn das Un­ter­neh­men seine Werkleistungen in mangelhafter Weise er­bringe oder sich seine mangelhafte Leistung im Bauwerk niedergeschlagen habe. Die An­sprü­che des Auftraggebers könnten in diesen Fällen über die Regeln der Rückabwicklung ei­nes nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll gelöst werden.

 

Diese Interessenlage des Auftraggebers an der vertraglichen und auf die Mangelbeseitigung ge­rich­te­ten Gewährleistungsrechten liegen für das Unternehmen auf der Hand. Das Un­ter­neh­men verhalte sich daher treuwidrig, wenn es sich nunmehr darauf beruft, dass er wegen der "Ohne-Rechnung-Abrede" und damit einhergehenden Gesamtnichtigkeit des Werk­ver­trags für seine mangelhaften Leistungen nicht mehr gewährleistungspflichtig sei, obwohl die "Ohne-Rechnung-Vereinbarung" auch für ihn vorteilhaft war.

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